Mesela namaz, hac veya diğer birtakım hürriyetler, dinî muhtevalı hak ve hürriyetler, laikliğe uygunsa verilir, değilse verilmez gibi karar olamaz. Anayasa'da böyle bir madde yok.

Uzmanlık alanı; Anayasa Mahkemesi
Prof. Dr. Servet Armağan, Türkiye'de Anayasa Mahkemesi ve kararlarıyla ilgili ilk ve en kapsamlı çalışmayı yapan tek kişi. Bugün Anayasa Uzmanı çok sayıda akademisyenin hocası aynı zamanda. Mahkeme'nin son olarak verdiği, başörtüsü düzenlemesini iptal ettiği karar üzerine Anayasa Uzmanı Prof. Dr. Servet Armağan'ın kapısını çalıyoruz. Armağan, Anayasa Mahkemesi'nin başörtüsü kararını hukuki açıdan şaşırtıcı, ancak mahkeme üyelerinin dağılımını bildiği için de normal karşıladığını anlatıyor. Ömrünün çoğunu Anayasa hukukuyla geçirmiş Servet Hoca ile Anayasa Mahkemesi'nin son kararını, Anayasa Mahkemesi'ni ve çözüm yollarını konuştuk.

148. MADDE FANTEZİ OLSUN DİYE KONULMADI
Anayasa Mahkemesi esasa girmiştir. Anayasa'yı ihlâl etmiştir. 148. madde açıkça, bunu belirler. Bu madde, Anayasa Mahkemeleri uysun diye konmuştur. Yoksa fantezi olsun diye değil. Burada esasa girmekle büyük bir hata işledi Anayasa Mahkemesi. İdeolojik bir karar verdi.

ANAYASA MAHKEMESİ KAPATILMALI
Anayasa Mahkemesi Türkiye için artık bir lüks haline gelmiştir. Kaldırmak lazım bu Mahkeme'yi, veya bazı yetkilerini elinden almak lazım. En başta kanunları murakabe etme yetkisini kaldırmak lazım. Meclis'in çıkardığı yasaları denetlemeyi Anayasa Mahkemesi'nden almak lazım.

Servet Bey, kısaca sizi tanıyabilir miyiz?

1939'da doğdum. İlk ve ortaöğrenimimi Şanlıurfa'da, yükseköğrenimimi İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde yaptım. Aynı fakültenin Anayasa Hukuku kürsüsüne asistan oldum (1961). Anayasa Hukuku dalında hukuk doktoru (1966), Üniversite doçenti (1971) ve Profesörü unvanlarını aldım (1976). Federal Almanya Köln Üniversitesi'nde 6 yıl uzmanlık çalışmamı Alexander von Humboldt, DAAD ve Heinrich Hertz gibi uluslararası kuruluşlar destekledi ve düzenledi. İstanbul'daki üniversitelerde Anayasa ve İdare Hukuku dersleri ile Devrim Tarihi, Sakarya ve Isparta Üniversiteleri'nde İş Hukuku ve Genel Hukuk dersleri verdim. Diyarbakır Dicle Üniversitesi'nde Hukuk Fakültesi Dekanlığı yaptım. Şanlıurfa Harran Üniversitesi'ni kurdum ve 4 yıl rektörlüğünü yaptım. Anayasa Mahkemesi üzerine hazırladığım tez, İÜ Hukuk Fakültesi tarafından bastırıldı. Yargıtay'ın bazı kararlarına kaynak oldu. Anayasa Mahkemesi bile bu kitaba başvuruyordu. Mesela A. Necdet Sezer, Anayasa Mahkemesi üyesi iken, Ankara'da beni odasına davet etti. Odasında kitabım duruyormuş, kitabımı göstererek, "Başımız sıkıştığı zaman buna başvuruyoruz.." dedi. İddia sahibi olmak iyi değil ama, Anayasa Mahkemesi'ni en iyi bildiğimi biliyorum. Yayınlanmış 50 kitabım var.

Neden böyle bir uzmanlık alanı seçtiniz?..

Anayasa Mahkemesi ilk defa 1961 Anayasası'yla hayatımıza girdi. Ben o zaman asistandım. Doktora verme dönemindeydim. Zor da bir konu. Anayasa Mahkemesi'nde çalışmalarımı bir müddet yaptım. Doktora tezimi yazıncaya kadar verilmiş bütün kararlar, ki yanlış hatırlamıyorsam 585 karar vardı sanıyorum, hepsini tetkik ve tesbit ettim.

Nedir efendim bu Mahkeme'nin amacı?..

Anayasa Mahkemesi'nin esas vazifesi; temel hakları ve hukuk devletini korumak. Bu temel görevinin dışında başka bir hedefi yoktur. Siyasi bir karar veremez. Parlamentoyu frenlemek, parlamentoyu engellemek gibi bir misyonu, görevi asla yoktur. Dünyada da böyle, bizde de böyle olmalıdır.
Anayasa Mahkemesi çoğu devlette yok. Avrupa hukukçularının ortaya çıkardığı bir düşünce, bilhassa 20. yüzyılın sonlarından itibaren düşünülmüş, yavaş yavaş geliştirilmiş bir düşüncedir. Ana düşünce; parlamento hukuk devletini ihlâl edebilir ya da hürriyetleri çiğneyebilir. Buna engel olmak için yüksek bir mahkeme kuralım. Temel hak ve hürriyetleri korusun ve hukuk devletini ayakta tutsun.

- ANAYASA İHLÂLİ VAR

Anayasa Mahkemesi'nin başörtüsü düzenlemesini yapan yasayı iptal kararını bekliyor muydunuz?

Bu kararı ihtimal olarak bekliyordum, neden; çünkü Mahkeme'nin üye kompozisyonunu biliyorum. Üyelerini nispeten tanıyorum. Anayasa hukukçusu olarak ise beklemiyordum. Çünkü Anayasa 148. madde diyor ki; "Anayasa Mahkemesi, Anayasa değişikliklerini ancak şekil yönünden denetleyebilir.."

Üye kompozisyonu derken neyi kastediyorsunuz?..

Anayasa Mahkemesi üzerine çok çalışmam oldu. Anayasa Mahkemesi kutlamalarına katıldım. Ondan dolayı bazı üyeleri tanıyorum. "Bir inatlaşma uğruna böyle bir karar verebilirler" demiştim.

Kararda, esasa girme dışında ne ihlâl var?

"Anayasa Mahkemesi kararları, gerekçesi yazılmadan açıklanamaz" deniyor.

Ama bu konuda da Anayasa ihlâl edilmiştir.
Şekil yetkisini bırakıp içeriğine girmiştir.. Bunların muhakeme edilmesi lazım.

Demokratik hukuk devletinde bu karar nasıl izah edilir?..

Bu, izah edilemeyen bir şeydir. Bunun izah edilecek bir tarafı yoktur.
Burada iddia edildiği gibi laik rejimi tehdit eden bir durum da yoktur. Meclis'e de güvenmek zorundayız. Anayasa Mahkemesi esasa girmiştir. Bir hata yapmıştır. Anayasa'yı ihlâl etmiştir. 148. madde açıkça, bunu belirler. Bu madde Anayasa Mahkemeleri uysun diye konmuştur. Yoksa fantezi olsun diye değil. Burada esasa girmekle büyük bir hata işledi Anayasa Mahkemesi, kanaatim odur. Yapmamalıydı böyle.

- HÜKÜMETLE İNATLAŞIYORLAR

Sizce niye esasa girdi Anayasa Mahkemesi?

İdeolojik bir karar verdi. Başörtülüleri üniversiteye almaya engel olmak için, başörtülüleri okula almayı tehlike gibi kabul etti. Son senelerde başörtü konusunda bir inatlaşma yaşanıyor; maalesef.

İyi de, kurumların bu şekilde inatlaşma lüksü var mı?

Hiçbir kurumun olamaz. Yasama-Yargı arasında inatlaşma, çatışma lüksü olamaz. Türkiye gelişmekte olan bir ülke. Bu esnada organların çatışması topluma olumsuz yansıyor.
Anayasa Mahkemesi parti kapatma davalarına bakıyor, yüce divan görevi de verilmiş. Bunlar kabul edilebilir. Kanaatimce, Anayasa Mahkemesi'nin çok personeli ve imkânı yok. Altyapı ve personel eksikliği fazla. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi'nden kanunların denetlenmesini almak lazım. Yüce Divan görevi yapabilir.

- ANAYASA MAHKEMESİ KALDIRILMALI

Yani yetkisi kısıtlanmalı mı?..

Meclis'in çıkardığı yasaları denetlemeyi, Anayasa Mahkemesi'nden almak lazım. Çünkü Anayasa Mahkemesi, bizde beklenilen performansı gösteremedi. 46 yıl olmuş kurulalı. Daha önce de makale yazdım, Anayasa Mahkemesi'nin Türkiye için artık bir lüks olduğunu delilleriyle yazdım. Bilimsel kurullardan geçti. Beğenildi. Anayasa Mahkemesi'ne artık memleketimizde ihtiyaç kalmadığını söyledim. Yorum denetimi açısından özellikle ihtiyaç kalmadı.
Zaten parlamento yavaş çalışıyor. Komisyon alt komisyon derken, halkı ilgilendiren bir kanun, ümitle beklenirken nihayet çıkıyor. Bu defa da bir kurum Anayasa Mahkemesi'ne dava açıyor. Derken iptal edilecek endişesi başlıyor. Kalkınmakta olan bir devlette bu uygun değil. İstikrarı olumsuz etkiliyor.

- BU ÜYELER YARGILANABİLİR

Bu son kararla Anayasa Mahkemesi, Meclis'i kilitlemiş midir?..

Evet büyük ölçüde. Bundan sonra da kolay kolay parlamento huzurla Yasama görevini yerine getiremez diye endişe ediyorum. Çünkü; her ele aldığı karar, yasama faaliyetini, laikliğe aykırıdır diye dolaylı birtakım yorumlarla iptal eder endişesi olacaktır. Halbuki Yasama erki, millet adına Meclis tarafından serbestçe kullanılır. 7. maddede "Yasama yetkisi TBMM'nindir, devredilemez" der. Anayasa'ya aykırılık zannedildiği kadar öyle kolay kolay ortaya çıkmaz. Tekrar ediyorum; Anayasa Mahkemesi, Türkiye için artık bir lüks haline gelmiştir. Kaldırmak lazım bu mahkemeyi, veya bazı yetkilerini elinden almak lazım. En başta kanunları murakabe etme yetkisini kaldırmak lazım.

Tamamen kaldırmakla bir şey kaybeder miyiz?

Hiçbir şey kaybetmeyiz. Anayasa Mahkemesi, İsviçre, İngiltere, Amerika'da yok.

Peki Meclis kapatabilir mi bu Mahkeme'yi?..

Evet, ama önce Anayasa'nın değişmesi lazım. Ama değişikliğe de dava açılabilir.

İyi de; Meclis çalışmasını engellemek de suç değil mi?..

Yaptırımı şöyle; Anayasa'ya göre, Anayasa Mahkemesi, kendi üyelerini kendi bünyesinde muhakeme edebiliyor. Kendi üyelerini, görevleriyle ilgili suçlardan dolayı yargılayabilir. Anayasa'nın bir maddesini ihlâl etmek, Anayasa'ya aykırılık teşkil ediyor. Tabiî buna karar verecek, Anayasa Mahkemesi'nin kendisidir.

Peki bu ülkede bir gün yargı bağımsız olur ve hukuk adil uygulanırsa; bu üyelerin ardından gelecek tarafsız üyeler, bu üyeleri yargılayabilir mi?

Yargılayabilir. Görevle ilgili bir suç teşkil ettiğine karar verirse 11 kişilik heyet, olabilir..

Cumhurbaşkanı, üyeleri görevden alabilir mi?

Hayır.

Bir yargı ihtilâlinden bahsedilebilir mi?

Yargı ihtilâli değil, ama yargıçlar iktidarından bahsedilebilir. Bu tabir bizde yerleşmemeli. Çok meşhur bir söz vardır, hukuk bir gün herkese lazım olur.

Ama suçu işleyen de kendileri. Ne olacak?..

İşte bu şekilde bir kilitlenme var. Kendi kendilerine muhakeme etme kararı.. Diyeceksiniz hiçbir zaman almazlar... Doğru...

- ÇÖZÜM; YENİ ANAYASA

Anayasa Mahkemesi bu yasayı reddetti. Aynı yasayı tekrar çıkarabilir mi Meclis?..

Evet çıkarabilir. Parlamentonun yasa yapmasının sınırı yoktur. Bunun bir örneği de şudur; kamuoyunda "kıyak emeklilik" diye bilinen yasayı parlamento çıkardı. Parlamento üyelerine yüksek seviyede maaş öngören emeklilik hakkı veriyordu. Bu yasayı Anayasa Mahkemesi'ne verdiler. Anayasa Mahkemesi iptal etti. Birkaç ay sonra aynı kanun tekrar çıkarıldı. 9 defa Anayasa Mahkemesi bu şekilde iptal etti. 10. defa çıkardığında, Anayasa Mahkemesi üyelerini de bu kıyak emekliliğe dahil edince, o zaman iptal edilmedi.

Bundan sonra bu kriz nasıl aşılır, çözüm ne?

Tavsiyem; yeni bir Anayasa hazırlıkları vardı zaten. O Anayasa'yı hazırlayıp yürürlüğe koymak. Bu değişiklik, parlamentoya gelmeli.

ANAYASA MAHKEMESİ AMACININ TERSİNE İŞ YAPTI

Peki gerçekten böyle mi davranıyor Mahkeme?..

Bizde tatbikatta, bu ana hedeflerden sapmalar görüyorum. Çünkü öyle kararlar veriyorlar ki; temel hak ve hürriyetleri korumak değil, aksine zedeleyen bir görüntü ortaya çıkıyor. Mesela bu son başörtüsü konusunu düzenleyen yasa hakkındaki karar bu endişeleri daha da artırdı. Meclis söz konusu olan bir değişiklikle kişilere kıyafet serbesti getirmeyi hedeflemişti. İster din ve vicdan hürriyeti, ister yaşam biçimi açısından olsun, bazı kişiler bir serbesti, yani bir hürriyet getiriyordu. Anayasa Mahkemesi bunu iptal etmekle kişilerin hürriyetini kısıtlamış oldu.
Basında yer alan "Laikliğe aykırılık, arkadan dolanarak içini boşaltmak ya da yok saymak, laikliği ortadan kaldırmak" gibi gerekçeler, Anayasa Mahkemesi'nin esas alacağı bir hedef değildir. Esas hedef; kişi hak ve hürriyetlerini korumaktır. Her dinî kıyafet, her dinî hareket, laiklik kavramı altına alınarak engellenemez. Mesela namaz, hac veya diğer birtakım hürriyetler, dinî muhtevalı hak ve hürriyetler, laikliğe uygunsa verilir, değilse verilmez gibi bir karar olamaz. Anayasa'da böyle bir madde yok.
Siz hak ve hürriyetleri, din ve vicdan hürriyetini, eğitim hakkını yok sayamazsınız.
Başörtüsü yasağı getirmekle, bir defa, kişilerin öğrenim hakkı elinden alınıyor. Halbuki Anayasa'da 42. maddede, "Kişiler eğitim ve öğretim hakkından yoksun bırakılamaz" deniyor. Öğrenim hakkı çok kutsal haklardandır. İkincisi; kişilerin ilmini ve sanatını elinden alıyorsunuz. Anayasa'da bu konuda da teminat var. Anayasa, 'başörtülüler ilim ve sanat öğrenemez' diye bir sınır getirmemiş. Biz de bunu egelleyemeyiz, Anayasa Mahkemesi de. Anayasa Mahkemesi'nin yetkisi, Anayasa'da zaten düzenlenmiştir.

Nedir Anayasa Mahkemesi'nin yetkisi?

Kanunların Anayasa'ya uygunluğunu denetlemek, Meclis içtüzüğü, kanun ya da kararnamelerin Anayasa'ya uygunluğunu denetlemek... Bunu da kanunlar çerçevesinde yapar. Görevi hak ve hürriyetleri kısıtlamak değil, din ve vicdan hürriyetini genişletmektir. Din ve vicdan hürriyeti de dört açıdan ele alınır. Bunlar; İnanma, ibadet, dinini öğrenme ve öğretme, bir de dinini yaşama hürriyetidir.

üyeler yargılanabilir
Anayasa'ya göre, Anayasa Mahkemesi, kendi üyelerini kendi bünyesindeki görevleriyle ilgili suçlardan dolayı yargılayabilir. Anayasa'nın bir maddesini ihlâl etmek, Anayasa'ya aykırılık teşkil ediyor. Bu üyelerin ardından gelecek üyeler, hukuk adil uygulanırsa yargılanabilir. Görevle ilgili bir suç teşkil ettiğine karar verirse 11 kişilik heyet, bu üyeleri yargılayabilir.

Muharrem Coşkun / Vakit