12 Eylül askeri darbesine ilişkin yargılanan dönemin Genelkurmay Başkanı ve 7. Cumhurbaşkanı Kenan Evren ile dönemin Hava Kuvvetleri Komutanı emekli Orgeneral Tahsin Şahinkaya'nın avukatlarının hazırladığı esas hakkındaki savunmada, "kurucu iktidar olma eylemiyle, önceki anayasa ve bu anayasayla kurulu düzenin ortadan kaldırıldığı" ifade edilerek, "kurucu iktidar olma eylemini, ortadan kaldırılmış anayasadan yetki alıp yargılayabilecek bir mahkemenin olmadığı" savunuldu.

Savunmada, "iddianame ve kamu davasının, buna bağlı olarak iddianamenin kabulü kararının, 'erk yokluğu/yetkisizlik' nedeniyle hukuken yok hükmünde olduğunun tespiti" istendi.

Esas hakkındaki savunmada, "kurucu iktidar olma eylemiyle, önceki anayasa ve bu anayasayla kurulu düzenin ortadan kaldırıldığı" ifade edildi. 

Siyaset bilimcilerin, anayasacıların ihtilali, darbeyi veya kurucu iktidar olma eylemini, etik-siyasi, hukuki yönlerden ele aldıkları belirtilen savunmada, şu görüşlere yer verildi:

"Genel düşünce, ihtilali veya darbeyi yapan gücün, hukuki değil, salt fiili bir güçten ibaret olduğudur. Kamusal savunma makamı olarak, bu genel düşünceye katılmaktayız. İhtilalin veya darbenin iyi veya kötü olmasına, demokrasilerin düşmanı bulunduğuna ilişkin görüşler, ihtilal veya darbe veya kurucu iktidar olma eylemi üzerine verilen değer hükümlerdir. Gerçekten, ihtilal veya darbe veya kurucu iktidar olma eylemi, bir olgudur. Bu olgu üzerine verilen değer, bu olguyla ilgili etik-siyasi değerlendirmeler, hukuki değildir. Bunun içindir ki ihtilal veya darbeyle ilgili etik-siyasi değerlendirmeler, kamusal savunmanın konusu dışındadır.

Kurucu iktidar olma eylemini gerçekleştiren fiili güç, ülkede en üstün ve tek egemen güç niteliğindeyse kısa bir sürede, doğrudan doğruya kendi fiili gücüyle kural koymaya, uygulamaya, bu kurallara uymayanlara yaptırım uygulamaya başlamaktadır. Bu uygulamayla fiili güç, salt fiili güç olmaktan çıkıp, fiili/hukuki güce dönüşmektedir. Genel uygulama ve ülkedeki iki uygulama örneği, fiili/hukuki gücün, doğrudan kendisinin kanun koymaya başladığını, bu arada yeni anayasayı yapmadan önce, anayasal nitelikli geçici temel kanunlar çıkardığını göstermektedir. Fiili/hukuki güç, geçici temel nitelikli kanunlarla, kurucu iktidara dönüşmüştür. Çünkü fiili/hukuki güç, artık ortadan kaldırdığı hukuk düzeni yerine, yeni bir hukuk düzeni kurmaya başlamıştır."

"Kurucu iktidar olmak farklı"

"Yeni bir hukuk düzenini kuran gücün, kurucu iktidar olduğu" ifade edilerek, kurucu iktidarın da ülkede en üstün ve tek egemen güç olduğu belirtilen savunmada, "Bu demektir ki önceki mevcut anayasayı ve hukuk düzenini ortadan kaldıran güç, herhangi bir gücün karşı çıkmayışı veya karşı çıkan güçlerin ortadan kaldırılması veya etkisizleştirilmesi nedeniyle, ülkede mevcut hukuku oluşturan, kendi hukukunu koyup uygulayan, karşı çıkanlara yaptırım uygulayan, cezalandıran en üstün güçtür. Bu en üstün güç olan kurucu iktidar, yeni anayasayı yapmakla, genel bir uygulamayla, yeni anayasaya meşruiyet kazandırmak amacıyla halkoyuyla yürürlüğe koymaktadır. Yeni anayasanın yapılması ve yürürlüğe konulmasıyla, kurucu iktidar, anayasa koyucu olmaya dönüşmekte ve yeni anayasa ve yeni anayasayla kurulu düzen var olduğu sürece anayasa koyucu olma niteliğini korumaktadır" görüşüne yer verildi. 

"Anayasayı ihlale yönelik kalkışma hareketi ile anayasayı ortadan kaldırma, yani kurucu iktidar olma eyleminin farklı nitelikte olduğu" ileri sürülen savunmada, eylemin niteliği ve bu eylemi suç konusu yapabilecek bir hukuki gücün mevcut olmayışı nedeniyle kurucu iktidar olma eyleminin, herhangi bir suçun konusu olabilmesinin hukuken mümkün olmadığı iddia edildi. 

"Kurucu iktidarın eylem ve işlemleri anayasaldır"

Yeni anayasayı yapan kurucu iktidarın, kendi eylemini suç sayıp, kendi temsilcilerini yargılamayacağı belirtilen savunmada, şunlar kaydedildi: 

"Kurucu iktidar olma eylemiyle, önceki mevcut anayasa ve bu anayasayla kurulu düzen ortadan kaldırılmıştır yani normatif düzende böyle bir anayasa ve bu anayasayla kurulu hukuk düzeni mevcut değildir. Hukuken mevcut olmayan anayasadan kaynaklanan bir devlet yetkisi ve bu devlet yetkisini kullanabilecek yasama, yürütme, yargı gibi anayasal organlar da mevcut değildir. Dolayısıyla, kurucu iktidar olma eylemini, ortadan kaldırılmış anayasadan yetki alıp yargılayabilecek bir mahkeme de ortada yoktur. 
Bu demektir ki kurucu iktidar olma eylemi ortadan kaldırılan anayasaya göre de yargılanamaz. Kurucu iktidar olma eylemi, bu eylemi gerçekleştiren kurucu iktidarın yaptığı anayasadan yetki alan kurulu iktidar ve mahkemelerce de yargılanamaz. Çünkü, genel uygulamaya göre kurucu iktidar, yeni anayasayı yaparken, kurucu iktidar olma eyleminden geçerli olmak üzere, bu eylemle yeni anayasanın yürürlüğe girdiği tarih arasındaki kurucu iktidar eylem ve işlemlerini, anayasanın genellikle geçici hükümleriyle düzenlemekte, anayasal güvenceye bağlamaktadır. Bu şekilde bizzat anayasayla hükme bağlanarak güvence altına alınan kurucu iktidar olma eylemi ile diğer kurucu iktidar eylem ve işlemleri, anayasaldır. Anayasal hükmün konusu kurucu iktidar olma eylemi, aynı zamanda, hukuka aykırı, dolayısıyla, anayasayı ihlal suçunun konusu olamaz, olduğu iddia edilemez."

"Hukuka aykırı değil"

Savunmada, "anayasadan kaynaklı devlet yetkisi kullanan adli/yargısal organların, savcılık ve savcıların ve mahkemelerin, kurucu iktidar olma eylemini suçun ve cezanın konusu sayıp, ceza soruşturması ve kovuşturmasına bağlı tutma yetkileri olmadığı" ileri sürülerek, "Hukuk devletinde, ihtilal veya darbe veya kurucu iktidar olma eylemi, etik/siyasi veya hissi, kişisel olarak değil, pozitif hukuka göre değerlendirilir. Türk pozitif hukuk düzeninde, Anayasa'nın geçici madde 1, 2 ve 3. hükümleri gereğince, kurucu iktidar olma eylemiyle, kurucu iktidar olan Milli Güvenlik Konseyinin kurucu iktidar olma eylemi ve Anayasa'ya göre TBMM faaliyete başladığı tarih arasındaki eylem ve işlemleri, hukuka aykırı, dolayısıyla suçun konusu değildir" ifadesi kullanıldı. 

Savunmada, bu nedenlerle, "iddianame ve kamu davasının, buna bağlı olarak iddianamenin kabulü kararının, 'erk yokluğu/yetkisizlik' nedeniyle hukuken yok hükmünde olduğunun tespiti" istendi.

CMK'nın 170/3 (h) maddesi hükmünün emri gereğince, "kurucu iktidar olmak", yani "ihtilal veya darbe yapma" fiilini suç sayan bir ceza normu olup olmadığının tespiti ve kararda gösterilmesi talep edilen savunmada, "Hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti'nde erk yokluğu/yetkisiz olarak, kurucu iktidar olan Milli Güvenlik Konseyi Başkan ve üyesinin, yani ihtilalcinin yargılanmaya kalkışılmasının, 'restorasyon fiili' olacağının, bu durumun, ihtilalcinin bir başka ihtilalci tarafından yargılanması demek olacağı" iddia edilerek, bu durum göz önünde bulundurularak karar verilmesi istendi.

12 Eylül dönemine ilişkin, Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesinde görülecek duruşmada, sanık avukatları, esas hakkındaki savunmalarını yapacak.